去年10月，衛生署長林文健表示，目前本港的登記器官捐贈數目遠遠不夠滿足器官移植的需要，期望重啟器官捐贈由opt-in機制改為opt-out機制的討論，[1] 本文認為opt-out制度並不可取。第一，opt-out制度削弱了市民處理自身事務（遺體處置）的自主權；第二，根據其他國家的經驗，opt-out制度未必能提高捐贈率，要提高捐贈率，應從公民教育入手，解除市民對器官捐贈的誤解及冷漠感，宣傳器官捐贈的好處。
一、器官捐贈的性質
一個人作出捐贈，背後是假定他有權決定如何處置屬於他的東西，這個權利是基於人的自主性（Autonomy）或自我決定權（Self-determination）。一個有精神行為能力（mental capacity）的人，在不影響別人的前提下，可不受脅迫地，作出自己認為是對的或喜歡的決定。器官捐贈者一般是考慮到別人的需要，願意將自己的器官捐出以救助他人，是一種利他的（altruistic）行為。
器官捐贈的自主性有兩個特點。第一，一個已死的人當然沒有自主性可言，故沒有能力決定他的遺體的處置。這裡所指的自主性，是指捐贈者在生時有權決定他死後的軀體如何處置，他的決定涉及將來發生的事情，正如一個人生前寫下遺囑，決定他的財產在死後如何分配。[2] 第二，這種捐贈器官的權利是一種消極的權利（negative right），它只是批准他人將其器官移植，他沒有權要求他人將其器官移植，移植與否視乎當時的需要及器官是否適合移植。[3]
捐贈包含兩種價值：第一是捐贈行為本身的價值（內在價值，Intrinsic value），捐贈者自主地及不基於利益考慮而願意幫助別人，體現了人作為一個自主個體以及擁有善良美德的價值；第二是捐贈所帶來的結果的價值（工具性價值，Instrumental value），即是對受助者的裨益。[4] 不同的器官捐贈制度，對體現這兩種價值的程度有所不同，兩種價值很多時候不能同時兼得，要在兩者間作出取捨。以下從這兩種價值去考量三種器官捐贈制度（opt-in、opt-out）及「強制選擇」（Mandatory choice）的優劣。
二、Opt-in制度
在opt-in制度下，捐贈者要主動作出同意捐贈的登記，醫生才可以在他死後將他的器官移植。這制度充分保障了捐贈者的自主性，並且體現了捐贈作為一種利他行為的原意。通過登記，捐贈者的同意得以清楚及公開地向他人傳達（Explicit or express consent），讓別人有根有據地依循。但正由於捐贈者要主動作出登記，故該制度往往被批評造成捐贈率偏低。
三、Opt-out制度
至於opt-out制度，只要捐贈者沒有作出拒絕捐贈的登記，醫生便可以在他死後將他的器官移植。該制度分為「軟性」（soft opt-out）及「硬性」（hard opt-out）兩種，「軟性」的容許未有表明拒絕捐贈的死者的家人否決捐贈，而「硬性」的則不容許家人否決。[5] 以下從三個角度評估該制度的影響：（1）市民的自主性；（2）政府的信任度；及（3）器官捐贈率。
1. 對自主性的影響
由於沒有表明拒絕就視為同意移植，故捐贈者的自主性或會被侵犯，並且未能體現捐贈作為一種利他的美德。亦有調查指出，有很多接受捐贈的病人希望捐贈者是甘心情願地捐贈器官的，顯示接受捐贈者不是只求獲得器官而不介意器官的來源，他們也重視捐贈者的意願。[6] 針對自主性的問題，opt-out制度的倡議者提出了不同的理據去支持該制度，分別為（1）默示同意，（2）推定同意及（3）責任論。
(1) (默示同意（Implied or tacit consent）
默示同意是指：雖然當事人沒有直接明確地表示同意，但他的行為（包括沉默）已間接地表示他同意。例如，當一個醫生向一個病人表示他即將為病人打針，若病人保持沉默並且沒有表示反對，就表示病人同意打針。以默示同意這概念支持opt-out制度的人認為，當符合以下條件，沉默實際上是表示同意捐贈：（1）社區內所有人皆明白，沒有拒絕會被理解為同意；及（2）表明拒絕捐贈是一件容易做的事情。[7]
此主張的問題在於，條件（1）是極難做到的，縱使opt-out制度被廣泛宣傳，但總會有人不知道他的沉默會被理解為他同意捐贈。[8] 在現今繁忙的都市，資訊爆炸，要兼顧的事情實在太多，假若有眾多事情皆採用沉默就代表同意的話，那麼除非你做人小心翼翼，否則你「被同意」了一些事情也懵然不知。主張默示同意的人或許會回應說，拒絕捐贈一般是基於一個人的強烈的宗教或道德信念，他們對捐贈一事較執著，故會特別留意與默示同意相關的法例。[9] 但我們也可以反駁說，不是所有拒絕捐贈的人皆擁有強烈的信念，他們可以純粹是不喜歡捐贈這回事；縱使有強烈信念，他們也不一定有能力去了解相關的法例。
有學者指出，這種沉默就代表同意的做法，實際上是一種對大眾的意願的操弄，利用人偏好維持現狀的行為心理特徵，以提高器官捐贈率。[10] 在opt-out制度下，預設（default）的狀態是所有人皆同意捐贈器官，不同意的人就須主動提出。基於人的決策惰性（decisional inertia），人一般需要有較強的理由去偏離預設的狀態。[11] 故此，沉默並不一定表示同意，它可能純粹是決策惰性所致。
(2) 推定同意（Presumed consent）
推定同意是指，縱使A君未有同意B君做某事，B君卻仍去做該事，理由是有證據顯示A君有意願（wishes）容許B君做該事。[12] 意願不等於同意，同意是真實地准許別人做某事，但意願只是表達當事人傾向於容許別人做某事。前者是一種承諾，後者卻不是，故沒有約束力。
以推定同意這概念去支持opt-out制度的人，認為應按當事人的意願去決定可否移植，而大部份人是願意捐贈器官的（市民的意願一般是通過民意調查獲得）。在opt-in制度下，那些未有表明同意但實際上願意捐贈的人（佔多數）會被誤判為不願意；而在opt-out制度下，那些未有表明拒絕但事實上不願意捐贈的人（佔少數）會被誤判為意願。兩種誤判的嚴重程度一樣，而由於opt-out較opt-in制度造成較少誤判，故較為可取。[13]
以上論點有如下問題：
- 第一，縱使受訪者在民意調查中表示願意捐贈，但由於受訪者的回答不具約束力，他的回答未必經過慎重的考量。若果要求他同意一件對他具有約束力的事情，他就會深思熟慮得多。這部分解釋了為何登記捐贈的人數較在民意調查裡表示願意捐贈的人數為少。[14] 故此，純粹按受訪者在民意調查中所表達的意願行事，是不夠穩妥的。
- 第二，縱使受訪者的意願是慎重及認真的，但除了調查人員外，受訪者的意見是沒有表達對象的。他仍須向負責器官捐贈的組織表達他的同意，醫療人員才可按此行事，否則就是對他的冒犯。舉一個近似的例子：A君在電台表示樂意讓有需要的人使用他的車，B君知道此事，於是在未有知會A君的情況下使用了A君的車。在此，B君無疑侵犯了A君的自主權，原因是A君從來沒有向B君表達過讓對方用他的車。
- 第三，以上論點認為，誤判別人為願意捐贈與誤判別人為拒絕捐贈的嚴重程度一樣。但這看法是不合理的。上文已指出，捐贈器官是一種消極的權利，它只是准許別人將器官移植，但不能要求別人將器官移植。縱使你批准別人使用你的器官，但別人有權不使用。故此，若因opt-in制度誤判而使得你的器官不被使用，也不算是嚴重的失誤。相反，若因opt-out制度誤判而使得一個不願意捐贈的人的器官被移植，則是一種侵犯他人自主權的嚴重失誤。[15]
(3) 捐贈是一種責任
持這論點的人指出，除非一個人表明拒絕捐贈，否則他有責任捐贈器官。責任的來源乃基於在一般情況下，捐贈者的付出不多（器官對一個已死的人來說已失去作用），但卻可令等待器官移植的病人得到莫大裨益，故此，既然是一種責任，那麼便與人的自主性無關，而當事人的同意亦不再是移植器官的必要條件。[16]
這論點存在兩個問題。第一，自己付出少而別人受益大，是否就代表我有責任幫助對方？例如，當我見到一個乞丐快將餓死，是否就表示我有責任將我一個多餘的麵包給他？若我不將麵包給他，別人只能怪責我無人性、冷血，但他不能硬要將我的麵包給乞丐。第二，這論點存在內在不一致。若果一個人真的有責任捐贈器官，那麼純粹拒絕捐贈不能成為豁免的理由（事實上拒絕只是一種表態，它不是一種理由），正如我有責任交稅，我不能藉著表明拒絕繳交而獲得豁免。
歸納以上opt-out制度的各個理據，默示同意論者認為，雖然同意是保障自主性的必要條件，但同意可以以默示的形式確立。推定同意論者則認為，滿足當事人的意願已保障了其自主性，無須取得他的同意。責任論者則進一步連自主性的保障也取消掉，因捐贈是市民的責任。從以上可見，三個論據皆有漏洞或不合理之處，無法釋除opt-out制度侵犯自主性的疑慮。
2. 對政府信任度的影響
有評論認為opt-out制度在政治上較敏感（politically sensitive）。由於該制度會削弱市民的自主性，他們或許會質疑政府的動機，認為這是政府罔顧人權，不斷擴大自身權力的舉動。[17] 另外，當醫療人員面對那些沒有申明拒絕捐贈的垂死病人，以及眾多需要進行器官移植的病人時，當他們無法同時滿足兩類病人的需要時，他們應以那一類病人的需要為優先考慮？opt-out制度或會造成這種潛在的利益衝突。[18]
故此，opt-out制度有可能削弱市民對政府和醫療體系的信任度，推行的效果可能大打折扣。再者，若果一個政府過往的施政頻頻失誤，市民對政府已經諸多不滿，在這時候再推出一些令人疑慮的制度，推行的成效恐怕會更差，而政府的管治威信亦會進一步下降。
3. 對捐贈率的影響
Opt-out制度的倡議者一般認為這制度有助提高捐贈率，但情況未必如此樂觀。第一，上一點已指出，市民對該制度的負面觀感或會促使他們作出負面的反應。例如在威爾斯，軟性opt-out制度實施的首三年，大約有5%的人口作出了拒絕捐贈的登記。[19] 第二，縱使死者生前未有申明拒絕捐贈，但其家人在不知道死者的真正意願的情況下，往往會採取保守的做法而否決捐贈。[20] 政府固然可推行硬性opt-out制度，以防止家人作出否決，但這會令市民的觀感更差，相信會令申明拒絕捐贈的比率大幅提高。
有研究指出，比較實施opt-in與實施opt-out制度的國家，兩者的捐贈率沒有重大的分別。另外，由實施opt-in制度轉為實施opt-out制度後，有些國家的捐贈率上升了，但亦有國家的捐贈率不變或甚至下跌。故此，實施opt-out制度未必可提高捐贈率。要提高捐贈率，應從公民教育入手，解除市民對器官捐贈的誤解及疑慮，向市民宣傳器官捐贈的好處。[21]
四、強制選擇制度
強制選擇制度要求所有市民表明是否願意捐贈器官，例如，要求市民在提交報稅表或申請駕駛執照時申明自己的捐贈意願。[22] 這制度相對於opt-in制度能達到較高的捐贈率（原本在opt-in制度下沒有表態但又願意捐贈的市民，有機會在強制選擇制度下表明同意），同時，它無需像opt-out制度般要猜度或推斷市民的意願，較能保障市民的自主性，可謂三種制度中的最優者。
但是，當市民在提交報稅表或申請駕駛執照時，他們是否已經對器官捐贈有充足的認識，以至能作出一個知情的同意（informed consent）？若否，則同意的有效性就存在疑問。故此，推行強制選擇制度的前提，是政府已經向市民充分解釋器官捐贈的益處和後果，讓他們能作出一個知情的決定。[23]
五、總結
德國哲學家康德指出，人應被視為目的本身，而不是達到另一目的的工具。若為了提高捐贈率而實施opt-out制度，則某程度上將人視為手段。市民在社會中獲得益處，固然相應地應回饋社會。但回饋也應該是甘心樂意的，而opt-in制度最能體現這種自願的性質。相反，opt-out制度下，市民將「被默示」或「被推定」同意，或「被認為」有責任捐贈，市民容易成為被操弄的對象，失去自主性。而opt-out制度亦未必對捐贈率有正面影，故實不可取。要提高捐贈率，應在現行制度下，提出公民在的器官捐贈的意識，以便使更多人自願地捐贈。
[本文曾載於《時化論壇》時代講場]
https://christiantimes.org.hk/Common/Reader/News/ShowNews.jsp?Nid=179147...
[2] Govert den Hartogh, “Can Consent be Presumed?” Journal of Applied Philosophy, vol. 28:3 (2011): 297.
[3] den Hartogh, “Can Consent be Presumed?” 296.
[4] Ben Saunders, “Opt-out organ donation without presumptions.” J Med Ethics, 38 (2012): 69–70.
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[19] Prabhu, “Is presumed consent an ethically acceptable way of obtaining organs for transplant?” 95.
[20] De Wispelaere, “Tacitly opting out of organ donation: too presumptuous after all?” 73-74.
[21] Adam Arshad, Benjamin Anderson & Adnan Sharif, “Comparison of organ donation and transplantation rates between opt-out and opt-in systems,” Kidney Int 95(6) (2019): 1453-60.
[22] Gill, “Presumed Consent, Autonomy, and Organ Donation,” 52.
[23] Gill, “Presumed Consent, Autonomy, and Organ Donation,” 53-54.
